【案例五】项目动工又停工 高额征缴闲置费

【事件】一家房地产开发公司通过拍卖取得了一块国有土地的使用权，随后按照土地出让合同的约定时间动工开发。但由于资金筹集发生困难，该土地动工后不久就停了下来，至今已经一年多时间，该房地产开发公司没有向主管部门报批中止开发。

经估算，这个项目已投入资金不到报批项目开发投资额的10%。今年，建设部等九部门《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》发布，6月26日，该市国土资源局向该开发商发出了行政处罚决定书，要求其支付土地闲置费，这在当地房地产市场引起强烈“地震”。

【点评】浙江大公律师事务所 沈锋标

这一案例是新政从严实施的直接结果。在这之前的《中华人民共和国城市房地产管理法》第25条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。”

上面的案例中，这个项目土地已经按照出让合同约定的动工开发日期进行了开发，并非像《城市房地产管理法》第25条规定的“满一年未动工开发”的情况，因此，也难以认定它已经属于闲置土地。

这种现象在目前的土地开发中大量存在。房地产开发企业的生存基础是进行房地产开发，而土地又是核心内容。由于国家对土地一级市场的控制越来越紧，可供土地的日益减少，开发商总是想尽一切办法先将土地拿下再说。基于这种心态，土地出让价格在竞价过程中节节攀升，导致开发商在土地上投入大量资本，造成整个开发计划出现巨额资金缺口。国家也看到了这种情况的存在。但按法律规定，土地只要在按合同约定一年内动工，就不需要征收闲置费，于是，在以往也出现了开发商搬来打桩机或推土机作动工状的现象。“国六条”显然也想要解决这个问题。其中指出：“对超出合同约定动工开发日期满1年未动工开发的，依法从高征收土地闲置费，并责令限期开工、竣工；满2年未动工开发的，无偿收回土地使用权。对虽按照合同约定日期动工建设，但开发建设面积不足1/3或已投资额不足1/4，且未经批准中止开发建设连续满1年的，按闲置土地处置”。它一方面强调了“从高征收”，也就是以土地出让金20%以下为标准从高征收闲置费。另一方面将已经动工，但动工后未经批准中止开发连续满1年，并且符合开发建设面积不足1/3或已投资额不足1/4条件的，也视为闲置土地，从高征收闲置费。这表明，政府不允许存在非正当理由的土地闲置行为，也进一步提醒开发商，获取土地应当与自己的开发实力相联系，与自己的发展能力及计划的开发节奏相适应。

【案例六】“国六条”打乱阵脚 开发商想要政府赔钱

【事件】某房地产公司在2006年4月20日取得了开发项目的建设工程规划许可证，并在5月23日通过招标确定了施工单位，不久后，建设部等部门《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》下发时，该公司正准备申请办理建筑工程施工许可证。

按《通知》的规定：项目90平方米以下的户型须占70%以上，“过去已审批但未取得施工许可证的项目凡不符合上述要求的，应根据要求进行套型调整”。由于该项目未能在6月1日前取得施工许可证，现建设行政主管部门要求其重新设计户型，以满足《通知》中关于套型建筑面积90平方米以下住房面积所占比重，必须达到开发建设总面积的70%以上的规定。该开发公司认为，项目已经取得了建设工程规划许可证，且如果重新设计户型，就需要给项目重新策划定位，重新组织设计、重新领取建设工程规划许可证、重新组织招标，不但将产生一大笔费用，而且将严重影响开发周期。于是提出问题：当地建设行政主管部门的要求是否合法？其损失能否要求当地政府赔偿？

【点评】金鹰律师事务所 陈月棋

上述《通知》关于“90平方米以下套数须占70%以上”的规定，确实在房地产业内及房地产法律实务界引起了很大争论，房地产界关注的焦点是这项规定是否合理？而房地产法律实务界关注的是如何理解《通知》的溯及力。

由于法律是一种行为规则，并且只有公布的法律才有可能成为约束人们行为的准则，所以近代各国一般采用法无溯及力的原则，即“法不溯及既往”，它往往被认为是法治的具体体现。《通知》虽不属于法律、法规，从形式上仅仅是一个一般规范性文件，但由于其具有约束人们行为的作用，原则上也应该遵循“法不溯及既往”的规则。当然，从《通知》的文义上理解，也确实遵循了这一规则，即只对2006年6月1日之后领取施工许可证的项目适用。但《通知》明显忽视了房地产开发项目审批的特殊性，从土地使用权的取得到总平方案的批复、初步设计的批复、建设工程规划许可证的领取，其中要经过国土资源、规划、建设、环保、卫生防疫、消防、绿化、人防等众多行政主管部门的审批，如果在开发公司已经领取了建设工程规划许可证的前提下，要求其重新设计，则前面已经取得的审批文件如何认定，由此而产生的相应损失由谁来承担。因此，我认为《通知》关于“过去已审批但未取得施工许可证的项目凡不符合上述要求的，应根据要求进行套型调整”的规定确实值得商榷。

但是，作为地方建设行政主管部门，应根据法律、法规、规章及上级文件行使行政职权，无权对上级文件的合法性进行审查并自行决定是否适用，只要其行为没有违反现行的法律、法规、规章且程序合法，就应得到维持与确认。由于政府部门在行使职权时并没有违法，因此，我认为开发公司要求地方政府赔偿的依据并不充分。

【案例七】为避税房屋变赠与 该合同被确认无效

【事件】去年10月，做生意的吴先生看中了城西一套100平方米的二手房，通过房屋中介与卖方小李进行了多次接触，确定房屋成交价格为80万元，但双方对于5.5%的营业税由谁承担发生了争议。后经指点，双方决定以赠与的方式去房管局办理过户登记，同时按双方另行签订的房屋买卖合同履行。合同签订后，吴先生支付了50%的房款，并办理了房屋过户登记，后因吴先生资金周转发生困难，迟迟未付房屋余款，小李在多次催讨无果的情况下诉诸法院。庭审中，双方就哪份合同有效展开了激烈辩论。原告小李认为，实际履行的房屋买卖合同有效，吴先生应支付房屋余款；但吴先生则认为，该房屋买卖行为是以赠与的合法形式掩盖逃避营业税的非法目的，因此应是无效合同。后经法院调解，吴先生支付房屋余款，营业税部分双方各承担50%。

【点评】浙江六和律师事务所 赵西刚律师

这一事件的关键在于房屋买卖行为涉及的两个合同（赠与合同和房屋买卖合同）哪个有效？吴先生和小李之间是房屋买卖关系，但双方为了逃避营业税，在房管局备案的是赠与合同，而实际履行的是房屋买卖合同。这种情形是典型的以合法形式掩盖非法目的，根据《合同法》第52条规定，赠与合同应属无效，但房屋买卖合同是双方真实意思表示，应认定为有效。

在房屋买卖过程中，以合法形式掩盖逃避税收的非法目的，对买卖双方来讲都存在很大风险，尤其是在当前房价起伏不定的情况下。就卖方而言，以这种赠与的方式进行交易一旦发生纠纷，买方可能会主张房屋赠与合同无效而退房；即使买方不退房，卖方也应补交相应的营业税，因为根据法律规定，营业税是由卖方承担的。就买方而言，一方面在买房时无法办理银行按揭；另一方面，在房价上涨的情况下，卖方同样可能主张房屋赠与合同无效而收回房屋，即使卖方不收回房屋，买方如以后要转让该房屋，就面临着要交更多的税费。

链接：

新政后买房应注意的问题

买房，特别是二手房，对于老百姓来说，是一门技术活，技术不纯熟一不小心就会出差错，因此，特别提醒消费者，买房时因注意以下几点。

1.签合同时，要尽量签格式合同或签中介公司有固定文本的合同。

目前中介公司经常使用的合同大致有两种。一种是工商局和房管局联合颁布的《房屋转让合同》；另一种是大的中介公司的房屋委托协议书。建议签有固定文本格式的合同，一般这样的合同大的中介公司都是到工商行政管理局去备案的，没有必要的话最好不要双方临时草拟协议或签订补充协议，因为这样产生的纠纷无论是责任、权利还是义务都很难分清。

2.在签订合同时，要尽量把涉及的税费一一罗列清楚，而不要笼统地写一个“税费由买方或卖方承担”，这样容易引起歧义，万一政策变动或是漏掉一条税收，双方都不承认就很尴尬了。

3.签订二手房转让合同后，应尽快办理三证过户手续，不要因为避税而拖延时间，造成更大损失，引起不必要的麻烦。

4.买卖双方不要在空白的合同上签字。有时，二手房手续中，办房屋转让合同往往要一次性签6份或者9份文件，双方等着工作人员填写合同上的内容非常麻烦。因此，有些中介公司会和客户说，先写两份合同核查内容，其他的把名字签好就可以走了，内容工作人员会填上。这也是很不可取的，工作人员在抄合同时或许会出现笔误，如果当场没有检查出来，后面的工作会受到影响。

相关链接：房产新政：拉出一串法律新问题（上）